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编者按：《物业管理条例》2003年9月1日颁布实施，历经一次修订，至今执行10年。该《条例》在规范物业管理行为的同时，亦不能解决在立法时遗留的，以及在实践中层出不穷的新问题。2010年10月《北京市物业管理办法》正式实施，力图在地方立法的层面上建立一套符合当地实际情况的物业管理法规体系，解决《物业管理条例》及《物权法》无法调整的内容，并调和二者之间的内在冲突。其“怀柔试点”中涉及的“业主大会民事主体地位”、“业主共有资金管理制度”等内容，更成为重塑物业管理关系的重要制度实践，某种程度上可以看作用实际行动对《物业管理条例》的一次检讨和修正。
北京市物业管理立法的思路、实践与评估
主笔/陈幽泓
前言
2010年，北京市颁布实施《北京市物业管理办法》。此后，围绕着该《办法》的实施，北京市住房和城乡建设委员会（下简称北京市住建委）认真研究了北京市物业管理的相关问题，制定了一系列规范性文件和标准、规范、示范文本、指引和手册等，初步形成了较为系统和完善的物业管理立法文件。为了全面检视该文件体系在制订和实施中的问题和效果，2011年10月底，受北京市住建委委托，北京市海淀和谐社区发展中心与中国人民大学公共政策研究院联合组成“北京市物业立法后评估研究”项目课题组，课题组邀请各相关学科的学者、专家和社会活动家，对一年多来北京市物业管理相关立法文件体系进行了学术评估。
物业管理领域法律简要回溯
自二十世纪九十年代起的住房改革和房地产经济的发展，使城市住宅区的财产关系发生了意义重大的结构性变化，同时引致社会治理结构的改变，传统房管部门的行政管理模式难以为继，商业化、社会化的模式开始发生。
2003年，经过社会热议后的国务院《物业管理条例》正式实施，这个国家行政法规第一次对物业管理领域的问题作了系统化的制度规定，主要是：
·物业管理的定义与活动；
·业主组织的名称（从管委会改为业主大会/业委会）、结构、权利义务、共同决策事项与票决比率等；
·物业的使用与维护；
·行政监管与法律责任。
2003年《物业管理条例》是在没有相应的民法（特别是《物权法》）支持下制定和出台的行政法规，是对新兴商业住宅小区中的物业管理活动的一个行政规范，第一次为物业管理活动领域的各相关要素制定了一个制度架构。
根据我国法律体系，行政法规的主要作用是为执行法律的规定而制定相应行政事项，或者，在制定法律的条件不成熟时，根据全国人大常务委员会授权先行制定行政法规，待实践和理论成熟时再及时提请全国人大制定法律。
然而，在2007年制定的《物权法》其中的“建筑物区分所有权”部分，并没有如其他各国的“建筑物区分所有权/公寓大厦法”那样，详尽地涵盖物业管理领域的基本内容，而是将其中一部分内容的规定存留在《物业管理条例》中，并将这部行政规章略作修订之后，于2007年再次发布。这样就形成了《物权法》与《物业管理条例》两个法律文件对建筑物区分所有权基础上物业管理领域活动的规范系统。
全中国社会都对《物权法》寄予最高的期望。因为，只有确立了财产权利，改革的收益才是落到了实处。总体上来说，《物权法》最大贡献正是其第一条开宗明义所宣示的，《物权法》的立法宗旨和根本依据是：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”
但是，由于我国经济改革、社会发展处于转型期，法律的发展也处于相应的转型阶段，很难依靠一部法律解决财产权制度的全部问题，即使是对于经济改革开放和社会发展具有重大意义的法律——《物权法》，在全社会普遍和高度关注下、在历时13年起草、七易其稿的修改过程后，仍然遗留了很多问题，急需我国法律的进一步发展，而法律的发展应该是整个法治系统的成体系的发展。如图1所示，对《物权法》寄予过大期望是不切实际的，而是应该致力于《物权法》后法律体系的进一步发展。
图1 中国法律体系概念框架
具体到《物权法-建筑物区分所有权》部分，《物权法》只用了14个条款对于物业领域的相关问题作了框架性原则规定。如此，对于物业领域具体问题的法律依据，在《物权法-建筑物区分所有权》的原则性规定外，还辅以国家行政法规、规章，以及地方立法和行政规章。如图2所示。
物业管理领域法律关系体系及法律难题
图2 中国物业管理领域法律体系
《物权法》的三个“口子”
简言之，2007年的《物权法》和此前的《物业管理条例》及地方法规和行政规章等，构建起中国物业管理的基本概念和制度框架体系。但是，这个体系的不足之处，除自身的一些不自洽外，也因政治体制和经济体制改革尚待深入的原因回避了一些问题，还因论证不够或实践经验不足模糊了一些本应详细规定的问题。这些问题留下了三个“口子”，也形成目前关于物业管理领域的问题在法律制定和实施中面临的三大任务（难题）：
·首先，物权的明晰，特别是建筑物区分所有权中共有部分物权（归属和利用）的明确；
·其次，因物而产生的民事关系的确立，特别是因物的共有/共用产生的权利人团体-业主组织的法律地位问题；
·最后，物权保护的义务和法律责任的明确，特别是对于公权力与私权利之间、商业利益与小区公共利益之间纠纷解决的侵权责任问题。
对于第一个问题，明晰共有部分物权是规范物业管理事务的首要前提条件，必须依法作出规定。我国只在《物权法-建筑物区分所有权》第七十三条作了简要枚举，而在国际上，由于物权-建筑物区分所有权的复杂性，关于共有部分的范围，各国在“建筑物区分所有权”立法与学说中，一般采取排除法、列举法及推定方式予以明确界定。
（未完）
(责任编辑：现代物业)原载于《现代物业·新业主》2013年第9期/总第269期 |
